【财新网】（专栏作家 贾平）2016年3月9日下午，第十二届全国人民代表大会第四次会议第二次全体会议，听取了全国人大常委会副委员长李建国关于《中华人民共和国慈善法（草案）》的说明。实际上，自8年前列入十一届人大立法规划以来，《慈善法》（草案）已经数易其稿，2015年12月，第十二届全国人大常委会第十八次会议审议了慈善法草案二次审议稿，并将其刊登在中国人大网上向社会征询修改意见。
目前社会上通行的观点认为，《慈善法》的出台，将是中国非营利领域立法的一个重大进步；同时，专家们见仁见智，对目前的草案提出了改进的意见。的确，随着中国经济的发展和社会的多元化，慈善行业的发展反映了人们建立公平与和谐社会的美好愿景，而慈善及其法律规制，不仅涉及社会财富的再分配以及促进扶困济贫的社会美德，也涉及一系列由慈善（行为）及其规制引发的其他“外部性”问题。因此，慈善法实际上和一系列社会治理中重大的、甚至是根本性的理论问题息息相关，而并不是想当然地可以被简化为“捐钱行善”那样简单。这些理论问题，简略说来，又可以大致分为三个层面：
其一是为什么要行慈善（慈善存在的意义是什么）。这里要回答的，是慈善机构及慈善的定义（慈善到底是什么）、慈善的价值，以及慈善和一个社会的契合度，也就是文化兼容性（涉及大众是否接受慈善，以及慈善行为表现形态等等）。
其二是如何行慈善。这里要回答的，是慈善“从哪里来，到哪里去”的问题，具体来说，就是慈善机构和慈善行为的运行和管理模式应该是怎样的，这里就引出了一个核心问题，即公募权的性质到底是什么？如果我们把慈善分为“公慈善”（向特定或不特定公众筹集资源然后分配给最需要帮助的个人或群体）和“私慈善”（个人或组织等以自身资源帮助他人），那么公慈善就涉及到“公募权”问题，也就是“凭什么你能向公众筹钱”以及“如何保证筹来的钱用到实处”？
这就涉及第三个层次的根本理论，即如何确保慈善的结果落地并产生实效，也就是要回答慈善如何监管的问题，这实际上是慈善法的核心要义。
之所以认为慈善涉及社会治理当中一系列的根本性问题，是因为慈善行为具有很强的“外部性”（外部性是一个经济学术语，指的是“一个人或一群人的行动和决策使另一个人或一群人受损或受益的情况，本文在这里是借用经济学的概念和方法对慈善进行分析）。慈善涉及社会再分配，涉及由此产生的财税问题以及为了保值增值而产生的投资（金融市场）问题（2014年中国国内慈善捐款已经超过1000亿人民币）；它还涉及企业之间、企业与慈善组织之间及与公民之间可能的一系列交易行为，从而模糊商业交易和公益行为的边界，甚至使得“关联交易”的概念被延展，影响到企业和金融监管的走向；进而，巨额资金的流动，以及慈善组织的行为边界间可能产生的微妙互动，有可能为政-商间的之间直接沟通提供替代性的选择渠道，使得利益输送、政治游说成为可能，并增加了区域和国际交往当中的规制真空。
如果我们从外部性角度分析慈善及慈善行为，就能够认识到，慈善和其他类型的非营利组织具有很大的区别（其他类型的非营利组织，如非政府组织、非盈利智库、社群组织、互助组织等等，其行为和商业组织类似，是个体化的），其本身带有社会化和系统化的特征，因此具备了和金融交易、政府的财税行为相类似的财富分配功能和社会影响力：一个慈善机构向公众募捐的行为，事实上可以被抽象为我们耳熟能详的“众筹”。
慈善机构的所谓“众筹”，就是业内频频提及的“公募资格”或“公募权”问题（见《慈善法》（二次审议稿）第22条）。李政辉教授曾撰文指出，从权利理论看，“公募权”主张显然来自于自然法学，即认为所有公益组织都可自由向公众募集。支撑公募权的理念是自由，自由的基础在于公益事业的道德定位。“但将公益与道德划上等号经不起推敲，郭美美事件、河南宋庆龄基金会事件都不断警示两者的差异之处，此道理中外皆然”。实际上，不仅公益和道德不能划等号，慈善和公益也不能划等号。秦晖教授则进一步否定了公募权的道德正当性，他指出“不论是政治制度还是经济制度的设计，都只能采取先小人后君子的做法，这并不是经验判断，而是一个逻辑判断”。简单地讲就是，不能因为一个人声称自己做的是慈善，就先入为主地判断该人或该组织的行为是高尚和正当的。
当人们理解了慈善行为潜在的社会影响力，以及慈善或者公益尤其是它的公募权并不必然先验地具备道德正当性这一逻辑判断，再回到上述三个层次的框架下来分析慈善法，就更容易理解监管和规制的重要性。也能够理解慈善的定义、慈善在某一特定特定文化背景下的表现形态和嵌入感、慈善机构的内部治理和工作流程、以及慈善的监管体系之间，必然具备着内在的、深层次的所谓“牵一发动全身”的逻辑联系。
首先， 《慈善法》草案对申请机构低门槛的资质规定，这的确可以是促进慈善和公益的制度安排，但却可能为慈善“市场”提供了鱼龙混杂化的动力，同时又为通过行政权排斥公民个体私募自救提供了可能。
《慈善法》（草案）并没有给慈善下一个明确的定义，仅以列举的方式“限定”了慈善行为，并将其与扶贫济困、助残、救灾、科教文卫、环境生态保护等“公益行为”相等同（第3条）；第8条称，慈善组织，是指依法成立，以开展慈善活动为宗旨的基金会、社会团体、社会服务机构等非营利组织。这两条规定，显示出立法者的尴尬，那就是《慈善法》草案是在中国的非营利组织或者非政府组织相关法律缺失的背景下推出的，由于缺乏对非营利机构的明确定义和法律规制，慈善法不仅混淆了慈善和公益行为的区分，也混淆了慈善组织和其他非营利机构的区别。在某种程度上，上述规定几乎等于说现行法框架下的社团、民非和基金会都可以成为慈善组织，而慈善组织的分类也是这几种，这在逻辑上是说不通的。第22条规定了通过向民政部申请而获得“公募资格证书”即公募权的规定（一旦取得该资质，标志着其可以向不特定公众筹资），第21条规定慈善机构自登记日起自动取得非公募资格，上述规定产生了如下后果：
1、第21和22条的规定使得慈善机构和基金会（也分为公募和私募）变得没有什么区别，突破了基金会的较为严格的资质性规定（如规定400万人民币以上资本才可成为公募基金会等）；
2、第21条更模糊了慈善机构和其他社会组织（民非、社团等）的区别，因为但凡是个非营利组织，都可以向特定的对象展开非公开募捐；实际上这是个无用的规定，或者说，大大降低了慈善组织募捐的门槛，增加了资金安全的风险；
3、上述规定混淆了慈善组织和其他社会组织的区别，结果之一是各类组织可以蜂拥而上“申请”成为慈善组织；鉴于中国的社会组织（或者说非营利组织）实际上还没有完全合法化，这样就会出现了一个制度真空：能够登记成为基金会、社团、民非的组织却可以乘着其身份的便利摇身一变成为慈善组织，那些因为法律不完善而被排除在外、无法登记的民间组织却在现实中可能失去了申请成为慈善组织的可能，实际上构成了双重垄断；更成问题的是，依照上述规定，慈善组织可以登记为社团、民非或者基金会，也就是说，这些组织既是慈善组织，又是可以依照基金会法以及社团等相关规定进行规制的组织，那么这里的问题就是：它们到底是什么？
4、与此相对应，草案第9至11条为慈善组织成立规定了极低的门槛。第22条第2款甚至用含混的措辞，豁免了一些机构（尤其可能是某些官办机构）依照法律平等接受资格审查的义务（法律、行政法规规定自登记之日起可以公开募捐的慈善组织，由民政部门在登记时发给公开募捐资格证书）；
5、草案对个人募捐却做出下面限制性的规定：禁止任何组织或者个人假借慈善名义或者假冒慈善组织开展募捐活动，骗取财产（第30条）。第26条则规定“不具有公开募捐资格的组织或者个人基于慈善目的，可以与具有公开募捐资格的慈善组织合作开展公开募捐，募得款物由具有公开募捐资格的慈善组织管理”。对于社会上的一些批评，有管方面曾回应草案并没有排除个人自救性的募捐活动，而是“没有予以规定”。笔者认为，第26条和第30条存在着被滥用的可能，如第26条中提到所谓“基于慈善的目的”，可草案本身甚至没有对“慈善”做出定义。这种语义上循环论证的可能性，实际上堵住了民间自发募捐自救或救急的渠道（比如一个社群小组为其成员生病募捐，未必是自救，是否会因本法而受到干预？），混淆了捐赠和慈善募捐这两种法律行为的区别，客观上为以行政权干预了私领域的活动打开了大门。
第二，《慈善法》草案没有对慈善组织如何实施慈善，尤其是没有对如何加强内控和明确其外部的行为边界进行规定。草案规定了信息披露章节，然而这一章节恰恰是问题的所在；
第八章（第65条到第72条）规定了信息披露的相关规定，慈善组织的管理信息由县级以上人民政府民政部门和其他有关部门提供（登记、备案、慈善组织名录、评估等等，见第67条），慈善组织则提供自身内部信息（章程、年报财报、决策、执行、监督机构成员信息、受捐状况等，见第68条）。但这些规定中，缺乏对慈善组织董事会、高管人员人员信息披露及其内容的详细规定，也没有规定对投资事项以及捐赠方信息的披露，更没有国际上通行的对于高管收入披露的规定。相反，第72条规定“涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的信息以及法律、行政法规规定不予公开的其他信息，不得公开”，该条第二款规定“捐赠人、慈善信托的委托人或者受益人不同意公开自己的姓名、名称、住所等信息的，不得公开”。公开的事项极其有限且缺乏全国范围的统一性（不是由民政部披露而是由各个县级以上人民政府民政部门和其他有关部门提供），由此增加了信息获取的难度；而相比之下不公开事项却十分广泛，几乎涵盖了一切；所谓捐赠人、受益人不同意公开自己姓名等信息则不得公开的规定，置处于信息不对称中的当事人（捐赠方）和交易中的弱势人群（受益人）于信息割裂和知情同意的困局当中，加大了贪腐、内幕交易和利益输送的可能，这和慈善透明的监管目标，显然背道而驰。
第三，《慈善法》草案的没有强有力的监管框架，或者在某种程度上，其监管架构实际上是缺失的。
草案第六条规定，民政部门为“主管单位”（国务院民政部门主管全国慈善工作，县级以上地方各级人民政府民政部门主管本行政区域的慈善工作），而县级以上人民政府有关部门则扮演了一个身份定位不明却又权力广泛的角色（县级以上人民政府有关部门依照本法和其他有关法律，在各自的职责范围内做好相关慈善工作）草案规定的慈善监管体系是分裂的：民政部门所谓的“主管”，主要集中在登记、认定慈善机构、审批“公募权资格”、募捐指导、某些信息的备案、机构收支比例确定和清算上；但监管中核心的权力如信息披露，却掌握在“县级以上人民政府民政和有关部门”手中（第67条），考虑到它们之间很可能信息不通，草案规定，它们“应当”建立起慈善信息共享机制（第74条）。进而，县级以上人民政府及其有关部门（注意，不是民政部门，第73条）可以根据当地情况制定政策促进慈善业发展，并为慈善活动“提供指导和帮助。在“促进”慈善业发展方面，政府的角色是显著的：除提供税收优惠政策（第78条）、对扶贫慈善规定优惠政策（第80条）之外，政府还在土地（可以”依法“使用国有划拨土地或者农村集体建设用地作为慈善服务设施用地，第81条）、金融（政府鼓励金融机构为慈善组织、慈善信托提供融资，第82条）方面提供支持。这一管理框架意味着，在慈善业中，各级民政部门扮演着一个“批租”者的角色，而各级政府及其他部门则成了有政策制定权的“主角”。这些规定容易让人产生下面的疑问： 慈善是非营利的，为什么要政府提供“融资”和土地，如何避免这里面的内幕交易？
根据第88条的规定，民政部门拥有监管权。但这一制度设计产生了几个问题，第一，由于各级民政部门分别可以审批本行政区划的慈善机构，第88条的规定意味着地方各级民政部门对当地的慈善活动进行监管，这就会形成慈善业依照行政区划被进行了层级割裂这一现象；第二，由于地方政府对慈善业可进行大力“促进”，作为民政部门，如何监管同级的部门行为乃至本级政府主官的行为和决策？第三，作为审批部门，是否合适监督自己审批出来的机构？
慈善和慈善组织的行为，如前所述，具有着很强的“外部性”，正因为如此，欧美日乃至俄罗斯等国，均对慈善行业的认定、审批和监管，规定了严格的程序，其对慈善的定义，往往是明确的，避免和其他非营利组织乃至商业组织、金融机构的边界相混淆，并成为在政-经-商间游走的工具。对于慈善机构的监管目的主要有三：一是确保捐助方的资金安全和杜绝内幕交易；二是防止和杜绝利益输送；三是严禁政治游说和政治工具化。《慈善法》草案的制度安排，似乎很难达到上述监管目的，甚至混淆了慈善和公益及其他非营利组织（社会组织）的边界，为行政干预敞开大门（政府促进，提供土地、融资和购买服务）。草案降低了慈善机构的准入标准和门槛，允许民政部门分级审批并授予慈善公募资格，对慈善资金的投资较少予以限定（第50条仅仅规定“重大投资方案应当经决策机构组成人员三分之二以上同意”），实则可能导致投资风险，容易产生一哄而上的混乱局面。草案对于慈善善款到底该如何运用、花销和投资比例设定、管理者的个人资质、从事公益活动如何监管和定性等，均无规定，可谓漏洞甚多，如不予修补，在实践中可能会引发很多问题。
虽然《慈善法》草案已经取得了长足的进步，但仍应当进一步吸取国内外的研究成果，致力于建立起良好的、严格的监管架构，摒弃计划经济和政府主导的老旧思维，指引并强制要求慈善机构建立其完善的内控机制和防火墙体系，规定严格的利益冲突条款，限于篇幅，本文这里不再赘述。但笔者建议，改进《慈善法》草案要紧紧抓住“监管”这个牛鼻子，应当学习先进国家的经验，仿照英国的慈善委员会（对议会负责）制度，结合美国的检察长监督机制和日本的知事管理机制，因地制宜，考虑中国现阶段的发展状况和实际条件，建立起有中国特色的“慈善监督促进委员会”制度，首先将慈善组织的认定和审批，根据数额的大小，收归到省级及以上民政部门。并在中央和各省建立起“慈善监督促进委员会”，可由各级监察部门（纪委）会同民政、公安、检察院、税务、金融等成员组成，吸收固定比例的业内学者、律师、无利害关系的业内人士等，对慈善业统一行使相对独立的监管权力，并对人大负责，以迎合国际上加强慈善行业监管的潮流，以及国内慈善行业蓬勃发展的现状，为我国的社会治理做出贡献。
作者为非营利智库公共卫生治理项目的创立者和负责人，律师
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